Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Пара свежих решений УФАС по невключению в РНП». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Существуют две основные причины для подобных санкций — отказ от подписания контракта после выигрыша тендера или невыполнение условий соглашения. Однако есть ряд нюансов. Часто участники госзакупок не отказываются от подписания соглашения вовсе, а опаздывают с заключением договора. Подобное действие также может повлечь за собой включение в Реестр. Однако лицо имеет право доказать, что нарушение произошло без злого умысла, и поставщик собирается выполнять взятые на себя обязательства.
Стратегии обжалования
Нет никаких единых алгоритмов. С каждым делом нужно работать индивидуально. Но можно выделить некоторые стратегии обжалования решения ФАС:
- Если вы уверены в своей правоте, знаете, что ничего не нарушали – доказывайте эти обстоятельства, причём обязательно письменными свидетельствами.
- Если вы действительно допустили нарушение условий контракта – доказывайте, что они не были существенными, не сказались на выполнении договора, и вы восстановили нарушенные права и интересы заказчика, выплатив предусмотренную контрактом неустойку.
- Если вас обвиняют в уклонении от подписания контракта – доказывайте, что это произошло не по вашей вине, например, из-за форс-мажорных обстоятельств или даже по вине самого заказчика. При этом крайне желательно представить письменные доказательства того, что вы приняли все возможные меры для подписания контракта. Например, своевременно обратились в банк за оформлением банковской гарантии и уже оплатили её, но банк задержал выдачу гарантии. При этом понимая, что нарушаете срок, вы оперативно уведомили заказчика о непредвиденной задержке с предоставлением обеспечения.
В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).
Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.
Исходя из статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.
С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).
По результатам рассмотрения данного обращения комиссия УФАС вынесла решение от 28.11.2017 № РНП-47-98 о включении сведений об ООО «Эталон» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.
Не согласившись с указанным решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, признав наличие объективных причин, не позволивших Обществу своевременно подписать проект контракта, посчитал включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствующим допущенному нарушению и удовлетворил заявленные требования.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение от 08.05.2018 без изменения.
Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.
Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Закона № 44-ФЗ и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062). В частности, в силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и пункта 11 Правил № 1062 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика и в зависимости от действий, совершенных участниками закупок при заключении контрактов, принимает решение о включении или невключении соответствующих сведений в указанный реестр.
Как справедливо отмечено судами двух инстанций, при рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр уполномоченный орган государственной власти не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.
Включение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения. При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.
В данном случае Управление при вынесении оспоренного решения оценило представленные Обществом документы (письмо от 27.11.2017 № 406 и платежное поручение от 16.11.2017 № 1487), обосновывающие, по мнению ООО «Эталон», объективную невозможность подписания контракта, и признало приводимые Обществом в свою защиту обстоятельства не подтверждающими добросовестность действий участника аукциона при заключении контракта.
Суд первой инстанции, оценивая эти же документы, пришел к иному выводу, изложив обстоятельства следующим образом.
«В здании бизнес-центра, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Малая Митрофаньевская ул., д. 4, лит. Д., где у Общества находится офис, 30.10.2017 при проведении ремонтных работ произошла авария, которая привела к отключению электроснабжения. После того, как произошла авария, администрацией бизнес-центра были разосланы информационные письма арендаторам, из которых не было ясно, когда удастся устранить последствия аварии и восстановить энергоснабжение. В отсутствие электропитания невозможна работа компьютера, на котором Обществом были произведены все необходимые настройки для работы с электронной торговой площадкой. Кроме того, на данном компьютере установлена специальная программа «СгурtoРго», предназначенная для работы с усиленной электронной подписью.
Согласно информационному письму ООО «Московские Ворота» (организация, обслуживающая бизнес-центр в спорном здании) электроснабжение отсутствовало с 30.10.2017 по 10.11.2017 включительно.
После подачи электроэнергии и предпринятой попытки Общества произвести оплату обеспечения исполнения контракта выяснилось, что использование компьютера, на котором Обществом были произведены все необходимые настройки для работы с электронной торговой площадкой и установлена программа «СгурtoРго», невозможно ввиду его неисправности.
Общество 16.11.2017 возобнови��о работу и произвело оплату обеспечения исполнения контракта (извещение № 0345200000217000477) в размере 1 579 руб. и заверило его усиленной электронной подписью».
Однако документы, подтверждающие данные утверждения, в материалах дела отсутствуют. Указанные факты не подтверждены соответствующими доказательствами и не могли быть признаны судами в качестве обстоятельств, исключающих внесение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.
Из представленного в арбитражное дело письма арендодателя от 27.11.2017 № 406 (которое также оценивалось УФАС) не усматривается тех обстоятельств, которые описаны судом первой инстанции. Данное письмо содержит информацию о том, что электроснабжение в спорный период отсутствовало только в офисных помещениях, арендуемых Обществом; отсутствие электроснабжения было вызвано действиями самого ООО «Эталон» ввиду повреждения кабеля; длительность восстановления электроснабжения вызвана наличием в помещениях оборудования Общества, в связи с чем техническая служба арендодателя не смогла вовремя обнаружить место повреждения электроснабжения.
Ведение РНП по Закону № 44-ФЗ
В качестве оснований для включения/внесения в РНП выступают:
1. Уклонение от подписания контракта.
Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник контракта по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. Причинами не подписания контракта может быть не соблюдение сроков подписания контракта, не предоставление информации, обнаружение ошибок в банковской гарантии, невнесение обеспечения исполнения контракта.
Поставщику, принимая решение об участии в закупочной процедуре и, подавая соответствующую заявку, следует понимать, что тем самым он принимает на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.
В качестве спорной ситуации выступает случаи внесения в РНП при предоставлении банковской гарантии с ошибками. В данном случае, поставщику при рассмотрении дела в ФАС следует предоставить доказательства, что намерения не заключать контракт у него не было.
Следует отметить, что установление одного факта нарушения участником порядка предоставления обеспечения не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков1.
2. Нарушение существенных условий контракта поставщиков, в связи, с чем заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Согласно ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, при условии, что это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В Законе № 44-ФЗ установлены обязательные этапы одностороннего расторжения (чч.12-22, ст. 95 Закона № 44-ФЗ):
• Обязательное уведомление второй стороны до расторжения контракта.
• Отмена решения об одностороннем расторжении в случае, если в течение десяти дней от даты уведомления вторая сторона устранила нарушение условий контракта.
• Расторжения в одностороннем порядке можно избежать, если в срок до 10 дней будут устранены недочеты и предприняты действия для того, чтобы контракт был исполнен надлежащим образом.
Расторжение в одностороннем порядке контракта следует рассмотреть более подробно. Причиной одностороннего расторжения может выступать только существенное нарушение договора другой стороной, причем существенным является «нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора» (ч.2, ст. 450 ГК РФ), а также конкретные причины, указанные в тексте контракта.
Существенным нарушением можно назвать ситуацию, когда поставщик:
1) не поставил товар;
2) просрочил поставку 50% товара.
То есть все крупные нарушения, которые могут быть совершены поставщиком, можно трактовать как существенные и на их основании расторгнуть контракт в одностороннем порядке.
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
Какие есть основания для включения в черные списки поставщиков?
Законодательство указывает, что для признания нарушения обязательна умышленность деяния. Действия, попадающие в списки нарушений, но которые были совершены неумышленно, могут быть оперативно исправлены до применения карающей меры. Это также относится к действиям, которые заказчик или представитель совершили по неосторожности, либо по не зависящим от них причинам.
Перечислим частые нарушения, за которые ФАС имеет право занести участников торгов в РНП:
- Если участник торгов одержал победу в торге, но в дальнейшем отказался от подписания контракта
- Если по результатам победы в закупке был подписан контракт на поставку, но исполнитель уклонился от своих обязанностей и не выполнил договорные условия
- Если победивший участник предоставил ложную или недостоверную информацию о себе, либо о предоставляемом товаре или услуге
- Если плательщик не выполнил денежное обеспечение предстоящей сделки, предусмотренное законодательством , то есть не внес обеспечение исполнения контракта
Сроки направления сведений в РНП.
Порядок подачи сведений в ФАС прописан в Правилах. И первым делом считаем необходимым обозначить сроки, в которые автономное учреждение должно направлять информацию и сведения в ФАС о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе). Для наглядности представим их в таблице.
|
Случай |
Срок подачи сведений |
|---|---|
|
Уклонение от заключения договора победителя закупки |
Не позднее 30 календарных дней со дня истечения срока подписания договора |
|
Уклонение участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор) |
Не позднее 30 календарных дней со дня истечения срока подписания договора |
|
Уклонение от заключения договора: |
Не позднее 30 календарных дней со дня истечения срока подписания договора |
|
– единственного участника, подавшего заявку на участие в закупке; |
|
|
– единственного участника закупки, признанного таковым; |
|
|
– участника закупки, единственного участвующего во всех этапах закупки |
|
|
Расторжение договора по решению суда |
Не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора |
Практика по включению заказчиками организаций в РНП.
Нормативными актами вроде бы установлены четкая процедура и перечень сведений и информации, предоставляемых заказчиками для включения в РНП недобросовестных победителей и участников закупок, однако на практике не все так просто.
Во-первых, как мы уже говорили, включение участника или победителя закупки в РНП может быть оспорено в суде. И эти споры не редкость. Конечно, чаще всего заказчики участвуют в них в качестве третьих лиц, ведь решение о включении или невключении в РНП принимает ФАС, но тем не менее им нужно знать, почему решение о включении в реестр признают незаконным и на что обратить внимание.
Например, АС ВВО рассматривалось дело об оспаривании решения ФАС о включении ООО в РНП. По мнению заказчика, ООО уклонилось от заключения договора, поскольку согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 03.12.2014 (размещен в ЕИС 04.12.2014) ООО не направило в срок, установленный положением о закупке и закупочной документацией, подписанный договор в адрес заказчика.
Суд, рассматривая дело, выяснил, что заказчик направил скан-копию договора 02.12.2014, то есть до подведения итогов закупки, что уже является нарушением требований закупочной документации и положения о закупке. Вместе с тем судом установлено, что 13.12.2014 заказчик направил ООО почтовым отправлением договор поставки, который получен обществом 24.12.2014. Согласно положению о закупке договор должен быть подписан в течение пять рабочих дней с момента получения договора, то есть у ООО был срок до 31.12.2014. Однако заказчик направил сведении в ФАС о включении ООО в РНП до истечения этого срока – 18.12.2014. Соответственно, ФАС приняла необоснованное решение о включении ООО в реестр и суд отменил его (Постановление АС ВВО от 24.12.2015 № Ф01-5487/2015).
При отправке сведений в реестр в случаях, когда были нарушены существенные условия договора, нужно учитывать, что до обращения в суд с иском о расторжении договора заказчик обязан соблюсти досудебный порядок разрешения спора в соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ. Из данной статьи следует, что предварительно необходимо получить соглашение о расторжении контракта либо дождаться срока, в течении которого сторона договорных отношений не отвечает на предложение, что является основанием для передачи материалов в суд. Если в договоре не указан срок, в течении которого сторона обязана ответить на предложение о расторжении договора, то заказчик руководствуется 30-дневным сроком согласно ГК РФ. Сведения включаются в реестр только после вступления судебного решения в законную силу.
Виды и оценка обеспечительных мер
Виды обеспечительных мер законом не ограничены. В ст. 91 АПК РФ приведен лишь примерный перечень и указано, что арбитражным судом могут быть приняты иные обеспечительные меры, а также одновременно может быть принято несколько обеспечительных мер. Однако Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации рекомендовано судам при принятии обеспечительных мер выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна, а также оценивать, насколько непринятие таких мер может привести к причинению значительного ущерба заявителю, затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта. Кроме того, судам рекомендовано оценивать, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ.
В силу положений ст. ст. 90, 99 АПК РФ обеспечительные меры принимаются по заявлению заинтересованного лица на любой стадии арбитражного процесса, в том числе до подачи иска (предварительные обеспечительные меры).
Целью (основанием) принятия обеспечительных мер является обеспечение иска (если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации) и имущественных интересов заявителя (предотвращение причинения значительного ущерба заявителю).
Условием принятия обеспечительных мер является представление доказательств, свидетельствующих о том, что в случае непринятия обеспечительной меры могут возникнуть последствия в виде невозможности исполнения судебного акта или причинения значительного ущерба заявителю.
Кроме того, оценивая обоснованность доводов заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ, арбитражные суды принимают во внимание:
- разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер;
- вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер;
- обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;
- предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер»).
Итак, хозяйствующий субъект, в отношении которого принято решение о включении сведений в РНП, при несогласии с данным решением вправе обратиться в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер, в том числе предварительных. Цель — защитить свои имущественные интересы на период судебного разбирательства, в результате которого и будет установлена законность или незаконность оспариваемого решения, а следовательно, и обоснованность включения сведений в РНП. Идеально — не допустить исполнение решения и внесение сведений в РНП. Если решение уже исполнено — исключить сведения из РНП на период судебного разбирательства.
Из анкеты заказчики узнают подробную информацию о поставщике, его актуальные реквизиты, которые затем используют для заполнения проекта контракта. Чаще всего этот документ поставщики прикрепляют во второй части заявки на участие в электронном аукционе, но ее используют и для электронных конкурсных процедур, запросе котировок и предложений в электронной форме.
ВАЖНО! В ч. 5 ст. 54.4, п. 3 ч. 3 ст. 54.5 44-ФЗ указано, что нельзя в первой части заявки на участие в конкурсе указывать сведения об участнике и предлагаемой цене контракта (сумме цен единиц товара (работы, услуги)). Если их заполните, не допустят до участия в открытом конкурсе.
В закупках отдельными видами юридических лиц по 223-ФЗ анкета выполняет аналогичные задачи.
Это перечень, в котором перечислены все единственные производители вооружения и военной техники. Он формируется по правилам, установленным постановлением правительства №826 от 19.09.2013. В реестр единственных поставщиков вооружения и военной техники включают:
- название товара;
- код продукта по гособоронзаказу;
- сведения об изготовителе;
- данные о лицензии;
- реквизиты решения о включении и срок нахождения в перечне.
Всю информацию вносят в соответствии с требованиями закона о государственной тайне (ФЗ №5485-1 от 21.07.1993). Лицензию исполнителю выдают в зависимости от вида его деятельности:
- на разработку, изготовление и установку вооружения;
- на производство, испытание, хранение, продажу, утилизацию боеприпасов и пиротехники IV и V классов;
- на изготовление продукции двойного назначения.
Лицензирование товаров двойного назначения не указывается в реестре единственных исполнителей. Такие лицензии предоставляют в ФАС отдельно.
Какими законами регулируется ведение РНП?
Чтобы корректно решать вопросы с ФАС, возникающие из-за внесения предприятия или индивидуального предпринимателя в один из трех реестров недобросовестных поставщиков, необходимо знать перечень юридических документов, в которых законодатели и министерства РФ определяют порядок ведения т.н. “черных списков” поставщиков, подрядчиков или исполнителей.
Приводим сводку законодательных оснований по трем реестрам:
- По Федеральному закону № 44-ФЗ РНП регулируется постановлением Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013 г. (ПП-1062)
- По сделкам в рамках Федерального закона № 223-ФЗ реестром недобросовестных поставщиков управляют согласно постановления Правительства РФ № 1211 от 22.11.2012 г. (ПП-1211)
- Реестр недобросовестных подрядных организаций в области ремонта жилого фонда регулируется постановлением Правительства РФ №615 от 01.06.2016 г. (ПП-615)
Законодатель возложил ответственность за подачу жалобы в территориальные органы ФАС на пострадавшего заказчика. Именно они должны информировать контролирующие органы о нарушениях поставщиками или подрядчиками правил коммерческих торгов и госзакупок.